A 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entendeu, por maioria dos conselheiros, que a incorporação de ações é uma forma de alienação e gera ganho de capital, incidindo, portanto, IRPF sobre a operação. O placar ficou em seis a dois contra o recurso da contribuinte, em um caso em que o contrato de incorporação tinha cláusulas suspensivas quanto à negociação posterior das ações.
O caso chegou ao Carf após a Receita Federal lavrar auto de infração exigindo o pagamento de R$ 27,4 milhões em IRPF, multa e juros de mora. Segundo o fisco, a contribuinte auferiu ganho de capital tributável quando a Distribuidora Big Benn S.A, empresa da qual detinha ações, foi incorporada pela Drogaria Guararapes Brasil S.A. As ações que a pessoa física detinha da Distribuidora Big Benn, desta forma, foram substituídas por títulos da Drogaria Guararapes.
Nos autos, a contribuinte alegou que o que ocorreu foi uma substituição compulsória das ações que detinha na sociedade incorporada pelas ações emitidas pela incorporadora.
Assim, não teria havido alienação e nem existiria ganho de capital.
No último dia 28, em sustentação oral, o advogado Roberto Quiroga Mosquera, representante da contribuinte, chamou a atenção para duas cláusulas suspensivas do contrato de incorporação que, segundo ele, tornam as ações indisponíveis e impedem a tributação de um suposto ganho de capital. Uma é uma cláusula de lock up, que proíbe a venda das ações por três anos. A outra, um penhor de dez anos como garantia de uma dívida.
Já a procuradora Patrícia Amorim, representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), defendeu que as cláusulas não são obstáculo à tributação. Para a procuradora, uma restrição temporária ao direito de propriedade do acionista não afasta o uso e o gozo do bem. Segundo ela, o bem ingressou no patrimônio dos acionistas e gerou acréscimo patrimonial.
O relator, conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci, deu provimento ao recurso da contribuinte. Segundo o conselheiro, não houve na operação qualquer fluxo financeiro ou renda realizada disponível. “As novas ações adquiridas têm o mesmo custo das ações incorporadas, de modo que inexiste renda realizada e ganho de capital tributável. Vejo mera mutação patrimonial sem fluxo financeiro e renda realizada disponível”, afirmou.
O conselheiro Mario Pinho abriu divergência. “A despeito da cláusula de lock up e até dessa questão do penhor, acho que o valor correspondente a essas ações já ingressou no patrimônio do contribuinte por ocasião da realização da operação”, declarou. O voto divergente foi acompanhado por mais cinco conselheiros. A decisão vale também para o recurso de Roberto Augusto Gamelas Aguilera, marido da contribuinte, autuado como responsável solidário.
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